特邀嘉賓

　　楊 勇 四川省宜賓市珙縣紀委常委

　　陸思潤 四川省宜賓市珙縣監(jiān)委委員

　　王生東 四川省宜賓市珙縣人民檢察院副檢察長

　　周 娟 四川省宜賓市珙縣人民法院副院長

　　編者按

　　本案中，石某收受孫某某所送市場價79.3萬元房產(chǎn)一套，10年后其子石某某將此房產(chǎn)出售獲得270萬元，本起事實中如何認定石某的受賄數(shù)額？黃某某與石某將原屬于甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的相關項目交給乙公司經(jīng)營并從中獲利，該行為如何定性？有意見認為，石某從乙公司獲得的178.85萬元是借款利息，不應認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的非法利益，如何看待該意見？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　石某，曾任甲房地產(chǎn)開發(fā)公司（國有控股公司）副總工程師、安全生產(chǎn)總監(jiān)、甲房地產(chǎn)開發(fā)公司某分公司總經(jīng)理等職。石某上述職務均經(jīng)甲房地產(chǎn)開發(fā)公司上級公司（國有獨資公司）任命，系在甲房地產(chǎn)開發(fā)公司中從事公務的人員。

　　受賄罪。2005年至2011年，石某在擔任甲房地產(chǎn)開發(fā)公司副總工程師、安全生產(chǎn)總監(jiān)、某分公司總經(jīng)理等職務期間，利用職務上的便利為他人提供幫助，非法收受他人所送財物共計244萬余元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2005年至2010年，石某利用職務上的便利，幫助商人孫某某（另案處理）順利中標甲房地產(chǎn)開發(fā)公司相關工程項目。2009年5月，孫某某按照石某要求購買一套市場價79.3萬元的房屋，并以石某兒子石某某的名義辦理了產(chǎn)權登記手續(xù)。該房產(chǎn)由石某某實際居住和使用。2019年，石某某因清償債務，在未告知石某的情況下，將房產(chǎn)以270萬元的價格出售。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。2008年初，時任甲房地產(chǎn)開發(fā)公司董事長黃某某（系國家工作人員，另案處理）為謀取非法利益，伙同石某以及商人孔某等人（另案處理）商議成立乙公司開展房地產(chǎn)開發(fā)和銷售業(yè)務。2008年5月，乙公司成立，其中黃某某出資150萬元、石某出資65萬元，為逃避查處，二人決定由孫某某代持股份。2008年至2018年，黃某某主導與石某利用掌管甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的物資、計劃、人事、資金等事務的職務便利，將原屬于甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的相關項目交給乙公司經(jīng)營。黃某某主導經(jīng)營相關項目以及分配經(jīng)營利潤。2011年，乙公司因投資A房地產(chǎn)項目（原屬于甲房地產(chǎn)開發(fā)公司）急需資金，黃某某決定向乙公司股東“借款”（實為融資），等A房地產(chǎn)項目獲利后給予高額“利息”（實為“分紅”）。石某以“借款”名義向乙公司投資170萬元用于開發(fā)A房地產(chǎn)項目，一年后獲得“利息”178.85萬元。經(jīng)查，石某通過非法經(jīng)營共計獲利197.2萬元（除去上述178.85萬元，其余部分為石某投資65萬元獲得的“分紅”）。

　　查處過程：

　　【立案調查】2022年1月26日，A市B區(qū)監(jiān)委對石某涉嫌職務違法犯罪問題立案調查。1月27日，經(jīng)A市監(jiān)委批準，對其采取留置措施。同年4月27日，經(jīng)批準，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2022年5月27日，B區(qū)監(jiān)委將石某涉嫌受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【處分】2022年7月8日，經(jīng)甲房地產(chǎn)開發(fā)公司總經(jīng)理辦公會會議研究，決定給予石某開除處分。

　　【提起公訴】2022年7月19日，B區(qū)人民檢察院以石某涉嫌受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪向B區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年3月10日，B區(qū)人民法院判決石某犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金三十萬元；犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金二十五萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金五十五萬元。石某不服，提出上訴。

　　【二審判決】2023年7月12日，A市中級人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　2009年，石某收受孫某某所送市場價79.3萬元房產(chǎn)一套，2019年其子石某某將此房產(chǎn)出售獲得270萬元，本起事實中如何認定石某的受賄數(shù)額？

　　楊勇：根據(jù)2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》相關規(guī)定，經(jīng)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，以及經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。本案中，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司系國有控股公司，石某經(jīng)甲房地產(chǎn)開發(fā)公司上級公司（國有獨資公司）任命擔任甲房地產(chǎn)開發(fā)公司副總工程師、安全生產(chǎn)總監(jiān)等職，系在國有控股公司中從事公務的人員，屬于國家工作人員。

　　2005年至2010年，石某利用職務上的便利，幫助孫某某順利中標甲房地產(chǎn)開發(fā)公司相關工程項目。2009年5月，孫某某為感謝石某在項目承攬上提供的幫助，按照石某要求購買了一套市場價79.3萬元的房產(chǎn)送給石某，并將房產(chǎn)登記在石某兒子石某某名下。2019年，石某某在未告知石某的情況下，以270萬元出售該房產(chǎn)用于清償個人債務。

　　對于本起事實中石某受賄數(shù)額如何認定，在討論時存在兩種意見，第一種意見認為應以石某某出售房產(chǎn)所獲270萬元認定石某的受賄數(shù)額，第二種意見認為應以石某收受房產(chǎn)時該房產(chǎn)的市場價認定其受賄數(shù)額。我們采納第二種意見。從客觀上看，石某存在利用職務上的便利為孫某某謀利并收受財物的行為。從主觀上看，石某與孫某某達成了權錢交易合意，即孫某某按照石某要求購買一套市場價79.3萬元的房產(chǎn)以感謝石某此前的職務行為。因此，石某構成受賄罪。實踐中，受賄人直接收受行賄人所送房產(chǎn)，無論該房產(chǎn)是否辦理過戶手續(xù)，只要受賄人或其指定的人實際控制該房產(chǎn)，即構成受賄既遂，受賄數(shù)額一般按收受房產(chǎn)時該房產(chǎn)的市場價值予以認定。經(jīng)查，孫某某購買該房產(chǎn)時的市場價為79.3萬元，購買后便將其送給石某并為石某某辦理產(chǎn)權登記，故本起事實中石某的受賄數(shù)額應認定為79.3萬元。之后，石某某因清償債務將該房產(chǎn)出售后獲得的270萬元系對石某犯罪所得的處置，扣除79.3萬元受賄數(shù)額，剩余的190.7萬元應認定為犯罪所得產(chǎn)生的孳息，予以追繳。

　　黃某某與石某將原屬于甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的相關項目交給乙公司經(jīng)營并從中獲利，該行為如何定性？

　　陸思潤：黃某某與石某構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是公司法上的公司高管競業(yè)禁止義務在刑法中的具體體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼π谭ǖ谝话倭鍡l進行修改，明確規(guī)定：國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。根據(jù)國家監(jiān)委印發(fā)的《關于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，既包括國有獨資、全資公司、企業(yè)的董事會成員、高級管理人員，也包括國有控股、參股公司、企業(yè)中系國家工作人員的董事會成員、高級管理人員等。

　　本案中，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司系國有控股公司，黃某某時任甲房地產(chǎn)開發(fā)公司董事長，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體身份。黃某某主導，與石某共謀利用各自職務上的便利，經(jīng)營與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司同類的營業(yè)，獲取非法利益，二人構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪。其中，黃某某起主要作用，系主犯，石某起輔助作用，系從犯。

　　楊勇：判斷黃某某和石某是否構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，需從以下幾個方面進行考量：

　　第一，是否“自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營”。刑法第一百六十五條規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)的方式有“自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營”。根據(jù)《意見》規(guī)定，“經(jīng)營”是指籌劃、組織并管理，既包括幕前操作，也包括幕后控制，“自己經(jīng)營”是指為自己獨資成立或者擔任股東的公司、企業(yè)進行經(jīng)營，既包括以個人名義注冊公司、企業(yè)，也包括以他人名義注冊公司、企業(yè)或者以他人名義入股，而實際自己出資、暗中經(jīng)營等情形。本案中，黃某某和石某屬于后者，二人以孫某某名義入股，而實際出資、參與乙公司的經(jīng)營管理。

　　第二，是否在經(jīng)營中利用了“職務便利”。根據(jù)《意見》規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的“利用職務便利”既包括利用本人在經(jīng)營、管理國家出資企業(yè)事務中的職權，實踐中通常表現(xiàn)為利用自己掌管材料、物資、市場、計劃、銷售、項目、人事、資金等方面的職權，也包括利用在職務上有隸屬、制約關系的他人的職權，且不限于直接主管下屬。本案中，黃某某主導與石某利用掌握甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的物資、計劃、人事、資金等事務的職務便利，將原屬于甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的相關項目交給乙公司進行經(jīng)營，從中獲得巨額非法利益，屬于利用了在經(jīng)營、管理國家出資企業(yè)事務中的職務便利。

　　第三，是否存在“同類”的營業(yè)。根據(jù)《意見》規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的“同類的營業(yè)”，是指行為人違背競業(yè)禁止義務從事與其所任職國家出資企業(yè)實際經(jīng)營的同一類別的業(yè)務。“同類的營業(yè)”中的“類”，是指國民經(jīng)濟行業(yè)分類國家標準中的“小類”。經(jīng)營范圍可全部相同或者部分相同，如行為人實際經(jīng)營的業(yè)務為兩類以上的，其中有一類以上相同的，即可以認定為“同類的營業(yè)”。本案中，黃某某和石某為謀取非法利益，成立乙公司，開展房地產(chǎn)開發(fā)和銷售業(yè)務，根據(jù)國民經(jīng)濟行業(yè)分類國家標準，該類業(yè)務與其所任職的甲房地產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)營業(yè)務同屬房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營一類，黃某某和石某為謀取非法利益，將甲房地產(chǎn)開發(fā)公司部分項目交給乙公司，實質阻斷、減損了任職公司的商業(yè)機會，損害了任職公司的利益。

　　綜上，黃某某和石某構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪。

　　有意見認為，石某從乙公司獲得的178.85萬元是借款利息，不應認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的非法利益，如何看待該意見？

　　王生東：檢察機關不贊同該意見。非法利益是指違反法律、法規(guī)、政策，用非法手段取得的利益。根據(jù)《意見》規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的“非法利益”，是指行為人所獲取的與其非法經(jīng)營同類營業(yè)行為具有直接對應關系的非法所得，包括貨幣、物品和可折算為貨幣的財產(chǎn)性利益。本案中，2011年，石某以“借款”名義向乙公司投資170萬元用于開發(fā)A房地產(chǎn)項目（原屬于甲房地產(chǎn)開發(fā)公司），一年后獲得收益178.85萬元。經(jīng)分析研討，我們認為該178.85萬元并非借款利息，而是石某等人非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲的非法利益，理由如下：

　　第一，石某與乙公司之間并未形成民間借貸關系。正常、合法的民間借貸是平等民事主體間建立在合法、互利基礎上，基于公平、自愿原則實行的資金融通行為。本案中，根據(jù)石某供述，2011年，其將170萬元“借給”乙公司周轉，系為了獲得乙公司經(jīng)營A房地產(chǎn)項目后的收益分紅，不具有真實借款的意思表示，石某與乙公司之間未簽訂借款合同，也未約定借款利率，不存在民事借貸法律關系。因此，石某獲得的178.85萬元不是借款利息。

　　第二，石某系因具有乙公司隱名股東的身份，才得以向乙公司投資并獲得178.85萬元“分紅”。經(jīng)查，2011年，乙公司因投資A房地產(chǎn)項目急需資金，黃某某決定向該公司股東“借款”（實為融資），等A房地產(chǎn)項目獲利后給予高額“利息”（實為“分紅”）。石某獲得的178.85萬元是基于其作為該公司隱名股東的特定身份，有機會以“借款”為名，向乙公司投資170萬元，通過經(jīng)營行為，獲得高額“分紅”。

　　第三，石某所獲的178.85萬元本質屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)所得。A房地產(chǎn)項目本屬甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的商業(yè)機會，黃某某與石某利用職務上的便利，將該商業(yè)機會讓渡給乙公司，侵犯了所任職的甲房地產(chǎn)開發(fā)公司的利益，石某投資170萬元實際經(jīng)營A房地產(chǎn)項目，所獲收益實質系非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的非法所得。

　　綜上，該178.85萬元應計入石某等人非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪數(shù)額。

　　石某是否構成自首？法院在對石某量刑時有何考量？

　　周娟：根據(jù)刑法第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。根據(jù)2009年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》相關規(guī)定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。本案中，石某接到監(jiān)察機關電話通知到案配合調查黃某某違法問題。石某在接受詢問過程中，如實交代了監(jiān)察機關尚未掌握的其收受孫某某等人所送財物，參與黃某某非法經(jīng)營同類營業(yè)獲利等事實。因此，石某構成自首，可以從輕或減輕處罰。

　　本案中，石某利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受多人財物達244萬余元，依照刑法第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條和2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關規(guī)定，應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，結合石某具有自首、全額退贓、自愿認罪認罰等多個從輕情節(jié)，法院判處其有期徒刑五年六個月，并處罰金三十萬元，符合罪責刑相適應原則。在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪方面，石某與黃某某等人利用職務便利經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大，結合石某的犯罪事實和自首等情節(jié)，法院判處其有期徒刑一年六個月，并處罰金二十五萬元。根據(jù)刑法第六十九條規(guī)定，對石某數(shù)罪并罰時，應在數(shù)刑中最高刑期五年六個月以上，總和刑期七年以下量刑。綜合考量石某的犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會危害程度等，最終決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金五十五萬元。二審法院對此予以支持。（記者 方弈霏）